Esse entendimento foi estabelecido no julgamento de um recurso do ex-deputado Paulo Maluf, em 2018, e reforçado em casos recentes de reús dos atos golpistas do 8 de janeiro, como da cabeleireira Débora Rodrigues.

Se há outros tipos de divergência, como no cálculo da pena ou nulidade processual, não é possível usar esse instrumento. Foi com essa justificativa que o ministro Alexandre de Moraes rejeitou um recurso do ex-presidente Fernando Collor e determinou sua prisão, já que a divergência ocorreu apenas no cálculo da pena.

Advogados dos réus da trama golpista, contudo, afirmam que a exigência dos dois votos não consta no regimento do STF e, por isso, apresentarão o recurso. A norma interna trata apenas da possibilidade de embargo infringente em caso de condenações com ao menos quatro votos pela absolvição no plenário da Corte.

Bolsonaro foi condenado sob acusação de "liderar" uma organização criminosa que se baseava em um "projeto autoritário de poder" e visava dar um golpe de Estado. Quatro do cinco ministros da Primeira Turma votaram neste sentido e apenas um, o ministro Luiz Fux, defendeu sua absolvição. Fux trocou de Turma após o fim do julgamento.

O prazo para a apresentação desse recurso é de 15 dias. Entretanto, agora restam 10 dias. Isso porque a contagem começou na publicação do primeiro acórdão, referente à condenação, e foi interrompida após os primeiros embargos terem sido protocolados.

Os dois recursos têm finalidades diferentes. Os embargos de declaração, já rejeitados por unanimidade na Turma, servem para esclarecer dúvidas, contradições ou omissões de uma sentença.

Dos 13 casos de embargo infringente com decisão favorável no STF, 10 foram em 2014, no julgamento da ação penal do mensalão, principal escândalo de corrupção no primeiro mandato do presidente Luiz Inácio Lula da Silva. O esquema envolvia o pagamento de propina a integrantes de partidos políticos para que votassem alinhados ao Palácio do Planalto no Congresso.

Nestes casos, no entanto, as defesas questionavam apenas um dos crimes da condenação. Oito dos réus foram absolvidos da acusação de formação de quadrilha, incluindo o ex-ministro José Dirceu, o ex-deputado José Genoino, o ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares e o publicitário Marcos Valério.

Outros dois réus conseguiram a absolvição por lavagem de dinheiro: o ex-presidente da Câmara João Paulo Cunha e o ex-tesoureiro do PP João Claudio Genu.

As condenações por outros crimes foram mantidas em todos os casos, mas a decisão garantiu uma redução na pena. No caso de Dirceu, por exemplo, a punição passou de dez anos e dez meses para sete anos e 11 meses.

Na época, a própria decisão se eram cabíveis ou não os embargos infringentes foi alvo de debates no plenário do STF. O placar do julgamento foi apertado, de seis a cinco, com voto de desempate do então ministro Celso de Mello, na época decano da Corte.

O relator do mensalão, o hoje também ministro aposentado Joaquim Barbosa, considerava que os embargos não eram cabíveis porque não estavam previstos na lei que regulamentou processos penais no STF.

Os votos dos ministros Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso, que não tinham participado do julgamento, foram decisivos para o placar. Barroso, que era então o ministro há menos tempo no STF, abriu a divergência e defendeu que o instrumento seguia previsto no regimento interno.

Após o mensalão, o STF mudou as regras internas para que os julgamentos de ações penais fossem feitos pelas turma, em uma medida para tentar evitar que o plenário ficasse paralisado. A análise da ação penal que condenou a cúpula do PT na época durou mais de quatro meses.

O regimento interno do STF estabelece que os embargos infringentes podem ser apresentados contra decisões das turmas ou do plenário, mas só determina um critério para o segundo caso: quatro votos contrários.

A exigência de dois votos na turma para que o recurso seja aceito passou a valer a partir de 2018. Ao analisar um recurso de Paulo Maluf, a maioria dos ministros definiu que, proporcionalmente, seriam necessários ao menos as duas divergências nos colegiados, formada por cinco ministros.

Também foi estabelecido que esses votos precisam ser pela absolvição, e não outro tipo de divergência. Essa mudança não foi incluída no regimento, mas tem sido aplicada pelos ministros desde então.

Depois do mensalão, o STF só aceitou os embargos infringentes para pessoas em outras três oportunidades, sendo duas em 2018 e uma em 2022.

Em 2018, o plenário do STF absolveu a então deputada federal Professora Dorinha, hoje senadora pelo União Brasil, da acusação de crime contra a lei de licitações. Ela havia sido condenada pela Primeira Turma.

No mesmo ano, os ministros absolveram o então deputado federal Ronaldo Lessa (PDT-AL), e hoje vice-governador de Alagoas, do crime de calúnia eleitoral. Sua condenação havia sido determinada pela Justiça Eleitoral de Alagoas e mantida pela Segunda Turma.

A decisão favorável mais recente foi em 2022, revertendo a condenação do deputado federal Roberto Góes (PDT-AP), hoje deputado estadual, que havia sido imposta pela Primeira Turma em 2016, por peculato.

Nos últimos anos, o ministro Alexandre de Moraes, relator dos processos dos atos golpistas do 8 de janeiro, tem rejeitado de forma monocrática uma série de embargos infringentes de pessoas condenadas por participação no episódio.

“Não merecem guarida os infringentes que não se amoldam ao entendimento desta Suprema Corte”, escreveu o ministro em decisão do fim de outubro.

A avaliação no tribunal é que o mesmo entendimento deve ser aplicado em um eventual recurso de Bolsonaro e dos outros réus da trama golpista.

Renato Vieira, doutor em Direito Processual Penal pela USP, afirma que esse é um recurso exclusivo da defesa, como uma forma de reanalisar as teses de um voto vencido.

— A ideia que está por trás deles é rever, em favor da defesa, uma matéria que não houver sido resolvida de forma unânime pelo tribunal. É um recurso exclusivo da defesa. Se presta a dar uma chance para que o voto vencido de uma possa se tornar uma corrente vencedora.

Vieira afirma que os requisitos de apresentação impostos pelo STF são mais rigorosos do que em outros tribunais.

— Nenhum tribunal prevê um quórum qualificado para admitir embargos, basta um voto minoritário. E nenhuma outra previsão existe de qualificar a natureza da decisão para admissão dos embargos, o Supremo que exige que ela seja de absolvição.